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Fuente: Espinoza, Alexander, “Principios de Derecho Constitucional”, ISBN:980-12-2254-9, Instituto de Estudios Constitucionales, Caracas 2006.
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La garantía
del contenido esencial se encuentra ha sido reconocida expresamente en algunas
Constituciones.[i] La jurisprudencia de tales
países ha utilizado el principio de proporcionalidad para determinar si ha sido
infringido el contenido esencial del derecho.
Con ello, el contenido esencial adquiere una dimensión variable, de
acuerdo con la importancia de los bienes jurídicos en conflicto.
Sin embargo, debe ser rechazada una concepción del contenido esencial del derecho, según la cual los poderes constituidos deben abstenerse de dictar normas “que priven de todo sentido a la posibilidad de iniciar y mantener una actividad económica sujeta al cumplimiento de determinados requisitos” (SC-TSJ 06/04/2001 EXP. n° 00-0900; SC-TSJ 16/03/2005 Exp. 03-0695). La teoría mencionada puede ser objeto de crítica en dos aspectos. Por una parte, deja sin protección aquellas intervenciones del Estado que aunque injustificadas, no sean suficientemente graves y por lo tanto no “desnaturalicen” o “hagan imposible” el ejercicio de un derecho. Sobre esto puede verse lo dicho en el punto anterior. Por otra parte, es posible que la necesidad de proteger un bien jurídico de la colectividad o de un tercero justifique una limitación que alcance lo “esencial” del derecho. Por ejemplo, los fines del derecho penal justifican que un individuo pierda en su totalidad su derecho al libre tránsito, por un tiempo considerable. Según la teoría del contenido esencial, tal limitación sería inconstitucional.[ii] El problema de esa tesis es que sólo toma en consideración una relación jurídica “simple”, entre el titular del derecho y el Estado, y no considera relevante indagar acerca de si el bien jurídico que justifica la limitación es o no de suficiente valor.