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SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

Expediente N° 04-2990

           

Mediante Oficio N° 5408 del 4 de noviembre de 2004, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió a esta Sala Constitucional el expediente contentivo de la acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada por el ciudadano Wiman Moy Wong, titular de la cédula de identidad N° 9.879.310, en su carácter de Director de la sociedad mercantil INVERSIONES GARDEN PLACE 002, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 6 de abril de 1998, bajo el N° 22, Tomo 205-A-Qto., cuya última modificación quedó registrada el 10 de octubre de 2001, bajo el N° 96, Tomo 594-A-Qto., debidamente asistido por los abogados Yhajaira Dasilva y Ricardo Baroni Uzcátegui, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 21.754 y 49.220, respectivamente, contra la Resolución de Imposición de Sanción N° RCA-DF-VDF/2004/3416-1, dictada el 9 de julio de 2004, por la ciudadana Zeleyka Valentina Muskus Acuña, en su condición de Jefa de la División de Fiscalización de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por violación de sus derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia, consagrados en el artículo 49 de la Carta Magna.

 

Tal remisión se efectuó en virtud de la consulta de ley prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, de la decisión dictada el 17 de septiembre de 2004, por el prenombrado Tribunal Superior, que declaró “(…) CON LUGAR la acción de amparo interpuesta (…), y en consecuencia SUSPENDE la Resolución de Imposición de Sanción RCA-DF-VDF-2004-3416-1 de fecha 9 de julio de 2004, dictada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) mientras se declare la nulidad de la misma a través del Recurso Contencioso Tributario. El Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) deberá ABSTENERSE de imponer sanciones de la misma naturaleza por los mismos hechos en contra de la accionante. La accionante podrá interponer el Recurso Contencioso Tributario dentro de los 25 días que establece el Código Orgánico Tributario en su artículo 261, una vez que quede firme la presente acción de amparo (…)”.

 

El 8 de noviembre de 2004, se dio cuenta en Sala del anterior escrito y se designó ponente al Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz.

 

Por diligencia del 18 de noviembre de 2004, los abogados Elide Flores Estrada y José Alfredo Pulido González, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 23.218 y 39.724, respectivamente, en su carácter de apoderados de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), manifestaron que el auto por medio del cual se dio cuenta en Sala no contenía la firma del Presidente de la misma; sin embargo, consta nota del Secretario de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de la que se desprende que “(…) se procedió a subsanar la ‘omisión involuntaria’ señalada por los abogados (…)”.

 

En esa misma fecha, la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), presentó escrito de fundamentación a la apelación ejercida, acompañada de anexos.

 

En virtud de su reconstitución, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia quedó integrada de la siguiente manera: Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, Presidenta; Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, Vicepresidente y los Magistrados Pedro Rafael Rondón Haaz, Francisco Antonio Carrasquero López, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán y Arcadio de Jesús Delgado Rosales.

 

Por auto N° 579 del 20 de marzo de 2006, esta Sala aplicando el criterio contenido en la sentencia N° 1.307 del 22 de junio de 2005 (caso: “Ana Mercedes Bermúdez”), en la cual se declaró que la consulta a la que se refiere el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, quedó derogada con la iniciación de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -dejando en las partes la obligación de manifestar su interés en la resolución de las consultas pendientes en todos los Tribunales de la República dentro de los treinta días posteriores a la publicación de dicho fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela-, declaró definitivamente firme el fallo dictado el 17 de septiembre de 2004 por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y acordó la remisión del expediente al Tribunal de origen.

 

El 10 de abril de 2006, los abogados Carlos Alberto Peña Díaz y Flor María Zurita, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 41.261 y 25.014, respectivamente, actuando como sustitutos de la Procuradora General de la República, “(…) en representación de los derechos e intereses fiscales de la República, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) (…)”, presentaron escrito por medio del cual solicitaron aclaratoria de la decisión N° 579 del 20 de marzo de 2006, alegando que “(…) el presente caso subió en apelación, sólo que (…) por capricho del ciudadano Juez fue enviado en consulta, violando el principio de la doble instancia (…)”.

 

El 27 de abril de 2006, el abogado José Alfredo Pulido González, solicitó la revocatoria de la decisión dictada por esta Sala el 20 de marzo de 2006, pues a su decir “(…) el Tribunal de la causa negó la apelación por extemporánea por anticipada el día jueves 4 de noviembre de 2004 y remitió con premura por vía de consulta el expediente original al Tribunal Supremo de Justicia el día lunes 08-11-2004, con el agravante de que el viernes 05-11-2004 NO HUBO ACCESO FÍSICO A LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO POR LABORES RELACIONADAS CON UNA INUNDACIÓN EN LOS PISOS 5 Y 6 DEL EDIFICIO SEDE  DE ESTOS TRIBUNALES, lo que impidió a las partes el conocimiento del auto que negó la apelación e imposibilitó el ejercicio del recurso de hecho que correspondía (…). El Tribunal remitió el día lunes 08 de noviembre siguiente el expediente al Tribunal Supremo de Justicia (…). Por cuanto en el presente caso no se cumplen los supuestos para la aplicación de la sentencia ANA MERCEDES BERMÚDEZ de fecha 22 de junio del 2005, solicito a esta honorable Sala que revoque dicha decisión del 20-03-06, de conformidad con el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil (…). Que proceda a fijarse oportunidad para decidir el punto previo contenido en el escrito presentado el 18-11-2004. (…) Que declare válida la apelación ejercida por mi representada y la República Bolivariana de Venezuela (…)”.

 

El 20 de septiembre de 2006, se reasignó la ponencia a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

 

Por diligencia del 18 de octubre de 2006, el abogado Ricardo Baroni Uzcátegui, en su carácter de “abogado asistente” de la empresa accionante, manifestó que “(…) hemos observado en la cuenta N° 150 de la Sala Constitucional (…) que esa honorable Sala decidió reasignar la ponencia para conocer de la consulta de la decisión dictada por el Tribunal  Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 17/09/04, mediante la cual se declaró con lugar la presente acción de amparo (…). En tal sentido, y como quiera que la Constitución del 99 en su artículo 253 establece que los abogados autorizados para el ejercicio formamos parte del sistema de justicia, en tal condición simplemente me permito resaltar que esa honorable Sala Constitucional, mediante sentencia N° 579 en fecha 20/03/2006, ya decidió la referida consulta (…)”.

 

            Por diligencia del 8 de noviembre de 2006, el abogado Carlos Alberto Peña Díaz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 41.261, actuando en su carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, solicitó que se dicte sentencia en la presente causa.

 

Por diligencia del 22 de noviembre de 2006, la representación de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ratificó en todas sus partes el escrito presentado el 27 de abril de 2006, y solicitó que se dicte decisión en el presente caso.

 

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

 

 

 

 

I

ANTECEDENTES

 

 

El 9 de julio de 2004, el ciudadano Wiman Moy Wong, titular de la cédula de identidad N° 9.879.310, en su carácter de Director de la sociedad mercantil Inversiones Garden Place 002, C.A., debidamente asistido por los abogados Yhajaira Dasilva y Ricardo Baroni Uzcátegui, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 21.754 y 49.220, respectivamente, interpuso la presente acción de amparo constitucional.

 

El 9 de julio de 2004, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, decretó “(…) mientras dure el presente procedimiento de amparo la SUSPENSIÓN de la Resolución RCA-DF-VDF/2004/3416-1 de fecha 09 de julio de 2004, y en consecuencia, la APERTURA del local comercial donde ejerce el comercio la accionante y el inicio de sus actividades económicas habituales, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva (…)”.

 

Por auto del 26 de julio de 2004, el prenombrado Juzgado Superior dejó constancia de lo siguiente: “(…) el ciudadano Wiman Moy Wong (…) ejerció acción de amparo constitucional conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, designándose para su conocimiento al Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario; sin embargo, en el mencionado Juzgado no había despacho (…), y visto que la naturaleza del pedimento resultaba de urgente tramitación, este Tribunal dictó sentencia (…) en la cual decretó medida cautelar provisionalísima a favor del accionante (…)”, ordenando en dicho auto la remisión del expediente al Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas “(…) para que continúe conociendo del resto del procedimiento, sin que tal circunstancia entrañe violación alguna al orden de distribución de causas en la jurisdicción contencioso tributaria (…)”.

 

El 27 de julio de 2004, el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió el expediente al Coordinador de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines de su nueva distribución, vista la inhibición de la ciudadana Juez que presidía dicho Tribunal.

Por nueva distribución, el conocimiento de la causa correspondió al Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual por auto del 2 de agosto de 2004, ordenó la corrección del escrito de amparo.

 

El 17 de agosto de 2004, se consignó la corrección solicitada y, el 20 de agosto de 2004, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió la presente acción de amparo constitucional, ordenando las respectivas notificaciones.

 

El 15 de septiembre de 2004, tuvo lugar la celebración de la audiencia constitucional, oportunidad en la que se dejó constancia de la asistencia de las partes y de la representación fiscal.

 

El 17 de septiembre de 2004, se publicó el texto íntegro del fallo por medio del cual se declaró “(…) CON LUGAR la acción de amparo interpuesta (…), y en consecuencia SUSPENDE la Resolución de Imposición de Sanción RCA-DF-VDF-2004-3416-1 de fecha 9 de julio de 2004, dictada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) mientras se declare la nulidad de la misma a través del Recurso Contencioso Tributario. El Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) deberá ABSTENERSE de imponer sanciones de la misma naturaleza por los mismos hechos en contra de la accionante. La accionante podrá interponer el Recurso Contencioso Tributario dentro de los 25 días que establece el Código Orgánico Tributario en su artículo 261, una vez que quede firme la presente acción de amparo (…)”.

 

Por auto del 21 de septiembre de 2004, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenó “(…) de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario, notifíquese al Fiscal, Procuradora General de la República y al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a Inversiones Garden Place 002, C.A., o a sus apoderados, de la sentencia de fecha 17-09-2004 (…)”.

 

El 22 de septiembre de 2004, el abogado José Alfredo Pulido González, en su carácter de apoderado judicial de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), presentó escrito contentivo del recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada el 17 de septiembre de 2004, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

 

Por medio de diligencia del 21 de octubre de 2004, el abogado José Alfredo Pulido González, “(…) en mi carácter de representante (apoderado) de la ciudadana Zeleyka Valentina Muskus Acuña [Jefa de la División de Fiscalización de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)] (…), ratifico en todas y cada una de sus partes en nombre de mi representada, la apelación interpuesta contra la sentencia (…) de fecha 17 de septiembre de 2004 (…)”.

 

En esa misma fecha, el prenombrado abogado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ratificó la apelación ejercida.

 

El 1 de noviembre de 2004, la abogada Elide Flores Estrada, en su carácter de apoderado judicial de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), presentó diligencia por medio de la cual ratificó la apelación ejercida contra la sentencia dictada el 17 de septiembre de 2004, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

 

Por auto del 4 de noviembre de 2004, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, señaló lo siguiente: “(…) Visto que no fue interpuesta apelación alguna contra la sentencia definitiva dictada en la presente causa en fecha 17 de septiembre de 2004; por cuanto la última de las notificaciones libradas en la causa, dirigida a la accionante INVERSIONES GARDEN PLACE 002, C.A., fue consignada en fecha 22 de octubre de 2004 y, la Abg. ELIDE FLORES ESTRADA, representante de la República Bolivariana de Venezuela, presentó en fecha 01 de noviembre de 2004 diligencia mediante la cual ratifica la apelación que interpusiere en forma extemporánea por anticipada, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ordena la remisión en consulta del expediente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (…)”.

 

 

II

DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

 

 

La parte accionante fundamentó su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

 

Que “(…) El funcionario Freddy García (…) procedió a realizar en la sede de mi representada (…), verificación y determinación del oportuno cumplimiento de mi representada de sus deberes formales relativos a la materia de Impuesto al Valor Agregado, para los períodos de imposición comprendidos desde diciembre de 2002 hasta mayo de 2004”.

 

Que “(…) según el referido funcionario (…), de la revisión efectuada a la documentación requerida mediante Acta de Requerimiento N° 2004/3416-1 de fecha 09/07/04 (…), se pudo constatar que dizque mi representada no cumplió con los requisitos y condiciones establecidas en las normas, al no identificar los clientes y no colocar el RIF en el libro de venta para el período antes mencionado (…)” (Negrillas de la parte accionante).

 

Que “(…) la Administración Tributaria consideró que mi representada se encontraba incursa en el ilícito tributario consagrado en el numeral 2 del artículo 102 del Código Orgánico Tributario, por lo que procedió a imponerle a la misma (…), la sanción  prevista en el último aparte del artículo 102 del Código Orgánico Tributario, ordenando la clausura del local donde funciona el Restaurante propiedad de mi representada, por un plazo de dos (2) días contínuos contados a partir de las 11:30 am. del día 09/07/04 hasta las 11:30 am. del día 11/07/04, sin perjuicio de las sanciones pecuniarias (…)”.

 

Que “(…) estos hechos han motivado que mi representada haya interpuesto la presente acción de amparo constitucional en contra de la Resolución de Imposición de Sanción N° RCA-DF-VDF/2004/3416-1 dictada en fecha 09/07/2004 por la Jefe de la DIVISIÓN DE FISCALIZACIÓN DE LA REGIÓN CAPITAL DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), ciudadana ZELEYKA VALENTINA MUSKUS ACUÑA, ya que la misma ha violado de manera flagrante, grosera y burda su derecho constitucional a la presunción de inocencia y al debido proceso y a la defensa en sede administrativa” (Mayúsculas de la parte accionante).

 

Que alega la violación al principio de presunción de inocencia, ya que a su decir “(…) la Resolución de Imposición de Sanción (…), sin que se diera inicio al respectivo procedimiento administrativo, consideró que mi representada se encontraba incursa en el ilícito tributario consagrado en el numeral 2 del artículo 102 del Código Orgánico Tributario, es decir, prejuzgó y precalificó ab initio que mi representada se encontraba incursa en la violación de esa norma, sin que mediara la sustanciación del respectivo procedimiento administrativo, lo cual se traduce en que mi representada nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. De haberse efectuado su defensa la misma no habría tenido sentido, ya que la Administración Tributaria anticipadamente determinó o concluyó su responsabilidad en la violación del artículo 102 numeral 2 del Código Orgánico Tributario, por lo que su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se le imputan, lo que contraría el derecho constitucional a ser presumido inocente”.

 

Que denunció la violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, en base a que “(…) en sede administrativa (…) el administrado posee el derecho de ser notificado adecuadamente, ello significa que en el acto de iniciación o de apertura del procedimiento, debe establecerse la identificación de la persona o personas presuntamente responsables; la exposición sucinta de los hechos motivantes, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder, lo cual es de vital importancia para que el administrado pueda defenderse adecuadamente de los hechos que se le imputan, en el entendido que es precisamente el acto de inicio o de apertura el que le es notificado al administrado para que este pueda defenderse con posterioridad. Dicho de otra manera, una adecuada notificación de los hechos incriminados, de su calificación jurídica y de las posibles sanciones a ser impuestas, permite una adecuada defensa por parte del administrado”.

 

Que “(…) mi representada (…) nunca fue notificada que se encontraba incursa en supuestos fácticos que pudieran constituir violación de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 102 del Código Orgánico Tributario; jamás se le notificó que podía ser sancionada con la clausura del establecimiento donde funciona el Restaurante de su propiedad; nunca se le otorgaron plazos, ni breves ni amplios, para que presentara sus defensas y promoviera pruebas que a bien estimara a su favor, lo cual se traduce en una violación vulgar y flagrante a su derecho constitucional al debido proceso y a la defensa en sede administrativa (…)”.

 

Finalmente solicitó, que “(…) la presente acción de amparo sea ADMITIDA en cuanto a trámite se refiere, y posteriormente declarada CON LUGAR, y en consecuencia se ordene el restablecimiento inmediato de los derechos constitucionales violados a mi representada por la Resolución de Imposición de Sanción N° RCA-DF-VDF/2004/3416-1, dictada en fecha 09/07/2004 por la Jefe de la División de Fiscalización de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) (…), dejándose sin efecto dicha Resolución (…)” (Mayúsculas de la parte accionante).

 

 

III

DEL FALLO APELADO

 

 

El 17 de septiembre de 2004, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró con lugar la presente acción de amparo constitucional, en base a lo siguiente:

 

“(…) del análisis de la actuación de la presunta agraviante se puede observar (…) que no se le otorgó un plazo mínimo para que la accionante pudiera presentar sus pruebas y que a su vez la agraviante en base a ese contradictorio y al análisis de esas pruebas pudiera dictar una decisión que pudiera desvirtuar la presunción de inocencia, mediante la declaración de su culpabilidad y esto es contrario a lo pautado por el texto constitucional, ya que, incluso el peor de los defraudadores tiene el derecho a defenderse y a presumírsele inocente mientras no se establezca lo contrario a través de un procedimiento que garantice las exigencias mínimas constitucionales. En otras palabras, se le presumió culpable y se le aplicó la sanción sin derecho a probar y sin derecho al debido proceso.

(…) al analizar el acto lesivo también este sentenciador constitucional observa que se ha violado el derecho al debido proceso, toda vez que todo proceso sin excepción debe permitir la posibilidad de que el presunto infractor pueda defenderse, ante la obligación que tiene la Administración Tributaria de traer al expediente administrativo sustanciado al efecto, las pruebas para fundamentar sus acusaciones, es decir, la Administración Tributaria tiene en el presente caso la carga de la prueba para desvirtuar la inocencia, cosa que no se observa en las actas procesales y que no se deduce su cumplimiento de las exposiciones orales hechas por las partes del presente proceso.

(…) en la audiencia constitucional el apoderado de la agraviante señaló que la Resolución de cierre no puede prejuzgar situaciones, porque el procedimiento está diseñado para juzgar (…).

El acto puede tener apariencia de cumplir con todos los requisitos, pero materialmente puede causar un daño y esto es lo que ha ocurrido en el presente caso, toda vez que no sólo se le ha cercenado el derecho al debido proceso y el derecho a probar, sino que también se le ha prejuzgado de culpable y en la aplicación de la sanción se han causado daños a la propiedad, como lo es la descomposición de mercancía y el derecho al trabajo (…).

(…) la Administración Tributaria y en este caso a la agraviante por ser parte de ella, debe respetar por lo menos los 10 días hábiles a que hace referencia el Código Orgánico Tributario, norma rectora de esos procedimientos de naturaleza tributaria, incluso aquellos que terminan en una sanción y, basta que se compruebe que no se ha cumplido con el lapso probatorio para que se compruebe tanto la violación a la presunción de inocencia, como el derecho al debido proceso, incluso el derecho a la defensa, toda vez que no se ha constituido la sanción con las garantías mínimas.

(…) en el presente caso no se observó el contenido del artículo 163 del Código Orgánico Tributario, que establece que las notificaciones personales surten efecto al día hábil siguiente después de practicadas, cosa que obvió la Administración Tributaria y que de observarse le permitiría a la quejosa resguardar los alimentos no procesados para que no perezcan, evitándose un daño mayor.

(…) del acto lesivo se puede apreciar que la Administración Tributaria observó que la contribuyente quejosa supuestamente incumplió el Reglamento de Ley del Impuesto al Valor Agregado y la Providencia Administrativa N° 1.677 de fecha 14 de marzo de 2003, cuando se percató que algunos asientos en el libro carecían de nombre y número de Registro de Información Fiscal (…), y este sentenciador invoca el contenido de la sentencia 828 de fecha 27 de julio de 2000 de la Sala Constitucional (…), toda vez que la sanción aplicada es inexacta.

(…) de la lectura de las diferentes actas que conforman el expediente puede observarse que la quejosa lleva libros, registros y cuentas, incluso paga sus impuestos y emite sus facturas, por lo que mal pudiera ser sancionado por incumplimiento de deberes formales, por contradecir dicha norma [artículo 56 del Código Orgánico Tributario] la cual es inaplicable en el presente caso.

Igualmente, la Resolución contentiva del acto lesivo señala la violación de los artículos 70, 72, 75, 76 y 77 del Reglamento de la Ley del Impuesto al Valor Agregado (…).

(…) no observa este Tribunal que exista violación a las normas citadas, incluso aún considerando que la quejosa es contribuyente formal que no lo es, el artículo 5 de la Providencia requiere: Fecha, Número de Inicio de la Facturación del día, Número Final de la Facturación del día y el Monto Consolidado de las Ventas del día. En ningún caso requiere el nombre del comprador o el número del Registro de Información Fiscal (RIF).

(…) este es uno de los casos en que se puede analizar las normas de rango legal porque se observa que de las 9 normas presuntamente violadas y contenidas en la Resolución lesiva sólo una de ellas puede justificar la actuación de la Administración Tributaria y el cierre, pero esa norma se encuentra en franca contradicción con otra que establece lo contrario, colocando a la contribuyente en indefensión.

Aparte de lo anterior, se enuncia en la Resolución los artículos 99 numeral 3 y 145 numeral 1, literal a del Código Orgánico Tributario. El primero de ellos se refiere a la enunciación general de las situaciones que constituyen incumplimientos de deberes formales y el segundo, la obligación de los contribuyentes a cumplir con los deberes formales cuando lo requieran las leyes o reglamentos, no señala Providencias.

Este problema genera una violación constitucional mayor, que deviene de la inobservancia de los postulados penales, el principio de la legalidad de la sanción y de la pena, es una garantía que permite al individuo ajustar su conducta para no incurrir en una sanción (…).

En el presente caso se puede apreciar que la quejosa cumple con el pago de sus impuestos y que cumplía con los deberes formales exigidos por la Ley del Impuesto al Valor Agregado y su Reglamento, pero su conducta está regulada y sancionada por una norma que no es clara. Ante esos hechos no es razonable que la Administración Tributaria proceda a la aplicación del artículo 102 del Código Orgánico Tributario, mucho menos cuando por principios de derecho penal se prohibe la remisión al Reglamento de la definición del tipo delictual, Reglamento que además es ambiguo por contradecirse dos normas.

(…) Igualmente, del texto de la Resolución lesiva se puede precisar que ante las múltiples normas citadas y que ya se señaló ninguna ha sido violada, pareciera que la Administración Tributaria trató de ajustar la conducta de la quejosa a cualquiera de los ilícitos previstos para fundamentar su cierre, y que como ha quedado demostrado, ninguno de ellos requiere el nombre y número de Registro de Información Fiscal (RIF) en el libro de ventas, incurriendo en desviación de poder, el cual puede originar la suspensión de la sanción mientras se declara la nulidad del acto lesivo (…), porque pareciera que el único fin era el cierre a como diera lugar y aparentar presencia fiscal, desvirtuándose el objeto de la norma y del ‘Plan Evasión Cero’ (…).

(…) En este sentido, la funcionaria agraviante forzó la aplicación de la norma y en franca desviación del sentido que el legislador le otorgó a todo el conjunto de normas legales y sublegales procedió al cierre incurriendo en desviación de poder y lesionando derechos constitucionales (…).

En consecuencia, la ciudadana Zeleyka Valentina Muskus Acuña, Jefa de la División de Fiscalización de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), violó los derechos constitucionales de la quejosa, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus numerales 1, 2, 3 y 6.

Por todas las razones anteriormente expuestas (…) declara CON LUGAR la acción de amparo interpuesta (…), y en consecuencia SUSPENDE LA  Resolución de Imposición de Sanción RCA-DF-VOF-2004-3416-1 de fecha 9 de julio de 2004, dictada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mientras se declara la nulidad de la misma a través del recurso contencioso tributario.

El Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), deberá ABSTENERSE de imponer sanciones de la misma naturaleza por los mismos hechos en contra de la accionante.

La accionante podrá interponer el Recurso Contencioso Tributario dentro de los 25 días que establece el Código Orgánico Tributario en su artículo 261, una vez que quede firme la presente decisión (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).

 

 

IV

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

 

 

El 18 de noviembre de 2004, los abogados Elide Flores Estrada y José Alfredo Pulido González, en su carácter de apoderados de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), presentaron escrito de fundamentación a la apelación ejercida, en los siguientes términos:

 

Que “(…) en fecha 09-07-04, la Administración Tributaria, en uso de sus facultades de control (…) realizó un procedimiento de verificación de cumplimiento de deberes formales en el establecimiento del contribuyente INVERSIONES GARDEN PLACE 002, C.A.  (…)” (Mayúsculas de la parte apelante).

 

Que “(…) durante el procedimiento de verificación fiscal practicado la Administración Tributaria verificó que la contribuyente (…) omitió registrar en los libros de ventas el número de RIF y los datos de identificación de los clientes. El hecho anteriormente especificado constituye una omisión del cumplimiento de deberes formales establecidos en el artículo 76 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Valor Agregado. En consecuencia se procedió a emitir un acto administrativo (…), y la sanción impuesta fue la establecida en el numeral 2 del artículo 102 del Código Orgánico Tributario, específicamente la clausura del establecimiento por un lapso de dos (02) días continuos contados a partir de las 11:00 am del 09-07-2004 hasta las 11:30 am del 11-07-2004”.

 

Que “(…) la Administración Tributaria sí sustanció previamente la decisión sancionatoria; determinó y probó con anterioridad hechos que configuraban el ilícito tributario. Los hechos erróneamente percibidos por el Tribunal son fundamento de la sentencia y en virtud de ellos el Juez concluye que a la accionante se le violaron sus derechos constitucionales. Si el Juez hubiera percibido los hechos correctamente el resultado de la decisión hubiera sido favorable a nuestra representada (…)”.

 

Que “(…) en efecto, sí hubo un procedimiento previo que fue el de verificación de deberes formales (…) realizado en el domicilio del contribuyente (…). Los hechos verificados (favorables y desfavorables al administrado) se plasmaron en las actas levantadas. (…) el Juez no valoró plenamente las actas del procedimiento, especialmente el acta de requerimiento N° RCA-DF-EF-VDF-2004-3416-1 y de recepción inmediata (…) AMBAS DE FECHA 09-07-2004. (…) En la primera se requiere a Inversiones Garden Place 002, C.A. los libros de compras y de ventas (original y copia de los últimos registros), en la segunda, una vez presentados los libros por la contribuyente se plasma el resultado de la revisión (…)” (Mayúsculas de la parte apelante).

 

Que “(…) la Administración Tributaria sí realizó una actividad probatoria previa que arrojaron los hechos que desvirtuaron la presunción de inocencia de Inversiones Garden Place 002, C.A., con lo que evidencia el vicio de falso supuesto denunciado por medio del cual el juez da por demostrado un hecho cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente (…)”.

 

Que “(…) el acta de recepción (…) contiene un espacio denominado textualmente ‘OBSERVACIONES’, donde el contribuyente pudo alegar hechos en su defensa y no lo hizo (…). Si hubiera alegado algún hecho sujeto a prueba la Administración Tributaria le hubiera abierto el plazo respectivo (…)” (Mayúsculas de la parte apelante).

 

Que “(…) el juez de la causa vicia de nulidad absoluta el fallo ya que incurre en graves errores de interpretación acerca del contenido y alcance de los artículos 148, 158 y 243 del Código Orgánico Tributario. El vicio denunciado afecta los motivos de la sentencia ya que la supuesta omisión de estas normativas en el procedimiento constitutivo del acto impugnado es el fundamento de la supuesta violación a la presunción de inocencia (…)”.

 

Que “(…) el Juez no se pronunció sobre el alegato de nuestra representada de que el amparo constitucional autónomo no es idóneo para anular actos administrativos, tal como pretende la accionante (…). No se pronunció sobre la afirmación de la supuesta agraviante de que la acción interpuesta debe ser declarada inadmisible porque Inversiones Garden Place 002, C.A. no especifica el daño en su libelo de demanda, lo que impide establecer la relación de causalidad. (…) el Juez de la causa no se pronunció sobre el alegato de mi representada de que la resolución N° RCA/DF/VDF/2004/3416-1 de fecha 09/07/2004, objeto del presente amparo constitucional estaba definitivamente firme al momento de la realización de la audiencia pública constitucional ya que habían transcurrido los veinticinco días hábiles establecidos en el Código Orgánico Tributario sin que Inversiones Garden Place 002, C.A., hubiera interpuesto ni el recurso jerárquico ni el recurso contencioso contencioso (sic) tributario (…)”.

 

Que tales recursos fueron alegados por la representación de la República “(…) como motivos de inadmisibilidad de la acción (…), pues inciden en la decisión final del asunto (…). Al no pronunciarse el Juez vició la sentencia de nulidad absoluta pues incurrió en omisión de pronunciamiento y denegación de justicia”.

 

Que “(…) el Juez incurrió en el vicio de petición de principio (…), pues dio por demostrado que el accionante sufrió daños en la comida y daños de tipo laboral (…). Lo cierto es que en el expediente no existe ni una sola prueba o elemento de convicción de que tales daños se hayan producido, de allí que es imposible saber el tipo, cantidad y valor de la supuesta comida dañada y el tipo y quantum de los supuestos daños laborales sufridos (…)”.

 

Que “(…) el Juez de la causa excedió ampliamente la competencia constitucional (…) y actuó como Juez ordinario, pronunciándose sobre el fondo del recurso contencioso tributario (…), decidiendo supuestos vicios que son materia de dicho recurso de nulidad (…)”.

 

Que el juez incurrió en el vicio de extrapetita “(…) pues la reapertura del lapso del recurso contencioso tributario no fue solicitada por el accionante, por lo tanto constituye un exceso de concesión del Juez, quien con este dispositivo omite el alegato de firmeza del acto impugnado por transcurso del plazo que hizo la presente agraviante y modifica el procedimiento legalmente establecido (…)”.

 

Que “(…) hacemos valer ante este Tribunal la presunción de legalidad, veracidad y legitimidad que ampara al acto administrativo identificado Resolución N° RCA-DF-VDF-2004-3416-1 de fecha 09-07-2004, la cual fue emitida conforme a las normas legales que en ella se citan contenidas en el Código Orgánico Tributario, Ley de Impuesto al Valor Agregado y su Reglamento (…)”.

 

Que “(…) dicho acto es válido ya que no ha sido declarado nulo en algún recurso jerárquico o contencioso tributario y que el mismo se emitió dentro del marco de las competencias de la Administración Tributaria para sancionar los ilícitos verificados en materia de impuestos directos e indirectos (…)”.

 

Que “(…) la accionante incurre en falta de alegación de una situación jurídica específica que pueda ser relacionada con una situación dañosa y sobre la que pueda concluirse que había sido infringida, es decir, un marco de derechos subjetivos y actividades susceptibles de daño derivados de las supuestas violaciones constitucionales relacionadas con el acto dictado por la supuesta agraviante (…)”.

 

Que “(…) el amparo constitucional autónomo tiene una naturaleza netamente restablecedora y de ninguna manera constituye una vía idónea para anular total o parcialmente los actos administrativos emanados de la Administración Tributaria (…) de allí que la acción interpuesta debe ser declarada inadmisible porque la pretensión no es compatible con la naturaleza restablecedora del amparo (…). La acción de amparo constitucional interpuesta es inadmisible en virtud de que el Juez debe entrar a conocer sobre la aplicación de normas de rango legal para comprobar si la actuación de la Administración Tributaria es ilegal o ilegítima, lo que equivale a conocer la materia propia del recurso contencioso tributario (…)”.

 

Que “(…) a este Tribunal Supremo de Justicia corresponde restablecer el juicio procesal del amparo constitucional y declarar la inadmisibilidad de la acción interpuesta (…). Los órganos jurisdiccionales no pueden tutelar conductas ilegítimas o ilegales de los contribuyentes pues sería como pretender que el delincuente o el infractor sea protegido por el Juez de la pena que corresponde aplicarle por su conducta al margen de la Ley (…)”.

 

Que “Para las transgresiones a los deberes formales que el Código Orgánico Tributario impone a los contribuyentes, las leyes imponen sanciones y una de ellas es la contemplada en el artículo 102 del Código Orgánico Tributario, específicamente el cierre del establecimiento. En el presente caso Inversiones Garden Place 002, C.A., de acuerdo a la Resolución impugnada, incurrió en un ilícito y no puede pretender la impunidad de su conducta transgresora con la figura del amparo constitucional (…)”.

 

Que “(…) la Resolución (…) relacionada con el presente amparo constitucional es un acto administrativo definitivo derivado de un procedimiento administrativo de primer grado contemplado en los artículos 171 al 173 del Código Orgánico Tributario. Como acto administrativo definitivo (…) no prejuzga sino que juzga al contribuyente dentro de las competencias de la jurisdicción administrativa. (…) también es falso que la Resolución haya sido dictada antes de que se iniciara el procedimiento administrativo o ab initio o sin que mediara sustanciación previa, como falsamente alega el contribuyente (…)”.

 

Que “(…) del propio escrito libelar se observa que el propio contribuyente detalla la relización progresiva del procedimiento de primer grado seguido por la Administración Tributaria en el presente caso, en el cual se levantaron actas donde se requirieron documentos y una vez analizados se plasmaron los resultados en el acta de verificación inmediata, lo que evidencia que hubo una sustanciación (…)” (Negrillas de la parte apelante).

 

Que “(…) la Administración desplegó una actividad investigativa y probatoria previa a la resolución impugnada donde constató a través de un funcionario fiscal la infracción sancionada de allí que es falso que se haya violado la presunción de inocencia. (…) cabe destacar que los artículos 189 y 251 del Código Orgánico Tributario consagran el principio de que los lapsos de prueba no se aperturan en aquellos casos en que el contribuyente administrado no alega hechos ni promueve pruebas en la oportunidad para formular alegatos u observaciones, que en el presente caso es el levantamiento del Acta de Recepción y el acta de Verificación Inmediata”.

 

Finalmente solicita que “(…) se declare la nulidad de la sentencia N° 101/2004 de fecha 17/09/2004 dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas (…); una vez declarada nula la sentencia, declare inadmisible o en su defecto improcedente la acción de amparo constitucional autónoma interpuesta (…), deje sin efecto la medida cautelar dictada contra la Resolución N° RCA-DF-VDF-2004-3416-1 de fecha 09-07-2004 dictada por el Tribunal de la causa (…)”.

V

DE LA COMPETENCIA

 

 

En primer lugar, debe esta Alzada pronunciarse sobre la competencia para conocer de la presente apelación, y al respecto observa que en virtud de lo dispuesto en las sentencias de esta Sala Nros. 1 del 20 de enero de 2000 (caso: “Emery Mata Millán”) y 1.159 del 29 de junio de 2001 (caso: “Tropicana, C.A.”), las cuales resultan aplicable conforme a lo dispuesto en la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final, letra b) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y a tenor de lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, resulta necesario reiterar que le corresponde a esta Sala Constitucional conocer las apelaciones de las sentencias provenientes de los Juzgados o Tribunales Superiores de la República -salvo los Contencioso Administrativos-, las Cortes de lo Contencioso Administrativo y las Cortes de Apelaciones en lo Penal, en tanto su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal, cuando ellos conozcan la acción de amparo en primera instancia.

 

En el presente caso, se somete al conocimiento de la Sala la apelación de una sentencia emanada del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, motivo por el cual esta Sala, congruente con el fallo mencionado ut supra, se declara competente para resolver la presente apelación; y así se decide.

 

 

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

 

Visto lo anterior, pasa esta Sala a decidir la presente apelación, y al respecto observa lo siguiente:

 

En primer lugar, advierte esta Sala que corre inserto al folio 231 del expediente, auto del 4 de noviembre de 2004, por medio del cual el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió a esta Sala Constitucional la presente causa, en los siguientes términos:

“(…) Visto que no fue interpuesta Apelación alguna contra la sentencia definitiva dictada en la presente causa en fecha 17 de septiembre de 2004; por cuanto la última de las notificaciones libradas en la causa, dirigida a la accionante INVERSIONES GARDEN PLACE 002, C.A., fue consignada en fecha 22 de octubre de 2004 y la Abg. ELIDE FLORES ESTRADA, Representante de la República Bolivariana de Venezuela, presentó en fecha 01 de noviembre de 2004, diligencia mediante la cual ratifica la apelación que interpusiere en forma extemporánea por anticipada; este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ordena la remisión en consulta del expediente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (…)”.

 

 

Ello así, partiendo del hecho que la remisión se debió a la consulta de ley prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por auto N° 579 del 20 de marzo de 2006, esta Sala declaró definitivamente firme el fallo dictado el 17 de septiembre de 2004 por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y acordó la remisión del expediente al Tribunal de origen, en virtud de la aplicación del criterio contenido en la sentencia N° 1.307 del 22 de junio de 2005 (caso: “Ana Mercedes Bermúdez”), en la cual la Sala acordó que la consulta a la que se refiere el prenombrado artículo quedó derogada con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dejando en las partes la obligación de manifestar su interés en la resolución de las consultas pendientes en todos los Tribunales de la República dentro de los treinta días posteriores a la publicación de dicho fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y que, en caso de que nadie concurriese dentro del período que se otorgó, el fallo de primera instancia constitucional quedaría definitivamente firme, por lo que se remitiría el expediente al tribunal de la causa para su archivo.

 

Sin embargo, se desprende de las actas cursantes en el expediente que el 22 de septiembre de 2004, el abogado José Alfredo Pulido González, en su carácter de apoderado judicial de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), presentó escrito contentivo del recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada el 17 de septiembre de 2004, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

 

Asimismo, se observa que por diligencias del 21 de octubre de 2004 y 1 de noviembre de 2004, la representación judicial de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ratificó su voluntad de apelar de la prenombrada decisión.

 

Ahora bien, destaca esta Sala que el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, consideró que la referida apelación había sido ejercida de forma extemporánea por anticipada, motivo por el cual no la tomó en cuenta y remitió el expediente a esta Sala Constitucional a efectos de configurar la consulta de ley.

 

En este sentido, sobre la tempestividad de las actuaciones procesales esta Sala se ha pronunciado en diversas decisiones acerca del tratamiento de la apelación realizada en forma anticipada, tal como se observa en la sentencia N° 847 del 29 de mayo 2001 (caso: “Carlos Alberto Campos”), en el cual se señaló lo siguiente:

 

“(…) con respecto a la apelación anticipada que fue el pronunciamiento del Juzgado accionado en amparo constitucional, existen dos criterios que a continuación se exponen:

 

1) Que al interponerse el recurso de apelación el mismo día de la publicación de la sentencia, resulta extemporáneo por anticipado, dada la naturaleza eminentemente preclusiva del lapso para ejercer dicho recurso, que impone que se debe computar al día siguiente del acto que da lugar cómputo del lapso.

En este mismo orden de ideas, la jurisprudencia y la doctrina han sentado que es imposible considerar tempestiva la apelación formulada el día en que se produce la publicación del fallo, puesto que se estaría computando el día en que se verificó la apertura del lapso y, con ello se dejaría de acatar el precepto de que los lapsos para el cumplimiento de los actos procesales son aquellos expresamente establecidos en la ley.

Que el término para intentar la apelación es de cinco (5) días, que es distinto a seis (6), por lo que conceder un día más para el ejercicio del derecho de apelar, significaría romper el principio de equilibrio e igualdad procesal frente a las partes, puesto que los lapsos procesales son preclusivos, tienen un momento de apertura y cierre y por ello las partes deben tener cuidado al momento de ejercer sus recursos, para que no resulten extemporáneos, por anticipado, lo que da lugar a su inadmisibilidad.

2) El segundo criterio, por el contrario, sostiene que, si bien el término comienza a computarse al día siguiente de la publicación de la sentencia, se admite que pueda proponerse la apelación el mismo día, inmediatamente después del fallo -apelación inmediata-, sin que pueda considerarse en este caso que hay apelación anticipada, pues ésta es la que se interpone antes de haberse pronunciado la decisión para el caso de que el juez no resuelva favorablemente, la cual no tendría valor alguno.

Con relación a lo anteriormente expuesto, indica el Dr. Ricardo Henríquez La Roche  en su obra Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

‘(…) No tiene fundamento legal la declaratoria de inadmisibilidad de un recurso (ordinario o de casación) interpuesto después de publicado el fallo y antes de la incoación del término del recurso por tres razones fundamentales:

1) porque las normas procesales son de naturaleza instrumental (…). De manera que una fórmula que interesa francamente la estructura misma del acto será accidental si éste, a pesar de la omisión, ha alcanzado su fin (…);

2) De lo anterior se deduce que no puede haber nulidad sin perjuicio (…), lo contrario llevaría a ahogar la función pública y privada del proceso en un estéril cuan nocivo rigorismo (…);

3) El acto de la apelación no se desnaturaliza por el hecho de que se verifique con antelación, pues logra cabalmente su cometido al poner de modo manifiesto la intención vehemente del litigante de impugnar el fallo (…)’. 

 

Al respecto esta Sala Constitucional considera, como ya lo ha establecido en anteriores oportunidades, que la apelación proferida el mismo día de la publicación del fallo, no es extemporánea por anticipada, toda vez  que se evidencia el interés inmediato de la parte afectada por recurrir ante la alzada, por lo que la misma debe considerarse válida, pues es una cuestión de mera forma que ningún perjuicio ocasiona a la parte contra quien obra el recurso, lo que permite revisar el fallo para poder depurar sus supuestos vicios, de no ser así la interpretación de la norma, se estaría creando indefensión al apelante por el juez que limita o priva a una de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos que la Ley le brinda para hacer valer sus derechos.

 

De lo anterior, se evidencia que bien pudo la parte accionante apelar el mismo día que fue notificada de la sentencia, pues la finalidad de su interposición era la simple manifestación del desacuerdo con la sentencia contra la cual lo ejerció, tal como lo señaló en su escrito libelar. Sin embargo, resultaría diferente si la parte ejerciera el recurso una vez concluido el lapso señalado para su interposición, pues en este caso resultaría imputable a la parte por su falta de interposición oportuna lo cual traería como consecuencia la declaratoria de extemporaneidad por tardío (…)”.

 

 

De conformidad con lo expuesto, en consonancia con el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza que las partes impulsen el proceso hasta llegar al pronunciamiento del órgano jurisdiccional, donde sin dejar de tener importancia los lapsos procesales en los supuestos en que el excesivo formalismo se contraponga a los fines de la justicia y al derecho a la defensa, como es el caso de la apelación extemporánea por anticipada (Vid. Sentencias Nros. 981 del 11 de mayo de 2006, caso: “José del Carmen Barrios y otros”; y 1.631 del 11 de agosto de 2006, caso: “Nelson Marín Lara”), se debe concluir que en el presente caso debe considerarse válida la apelación realizada por la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contra la decisión dictada el 17 de septiembre de 2004, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

 

Ahora bien, partiendo del hecho de que la apelación ejercida contra el fallo dictado el 17 de septiembre de 2004, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se considera válida y, visto que esta Sala dictó el 20 de marzo de 2006 el auto N° 579, por medio del cual declaró definitivamente firme el referido fallo y ordenó la remisión del expediente al Tribunal de origen -bajo la consideración de que se trataba de una consulta-, esta Sala estima oportuno hacer mención al contenido del artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, de aplicación supletoria según lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual dispone:

 

“Los actos y providencias de mera sustanciación o de mero trámite, podrán ser revocados o reformados de oficio o a petición de parte, por el Tribunal que los haya dictado, mientras no se haya pronunciado la sentencia definitiva, salvo disposiciones especiales. Contra la negativa de revocatoria o reforma no habrá recurso alguno, pero en el caso contrario se oirá apelación en el solo efecto devolutivo”.

 

 

 

Al respecto, se advierte que los autos de mero trámite o de sustanciación del proceso, son providencias interlocutorias que dicta el juez en el curso del proceso, en ejecución de normas procesales, dirigidas a asegurar la marcha del procedimiento, que no implican la decisión de una cuestión controvertida y, que por no producir gravamen alguno a las partes, son inapelables, pero pueden ser revocados por contrario imperio a solicitud de parte o de oficio por el juez.

 

En este sentido, se observa que el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil prevé la obligación para los jueces de mantener a las partes en sus derechos y facultades, sin que sea permitido crear desigualdades ni privilegios para ninguna de ellas, ello a fin de garantizarles el derecho a obtener la tutela jurisdiccional efectiva, manifestada, entre otros, en el derecho a la defensa y al debido proceso. Esta protección ha sido elevada a rango constitucional y se encuentra consagrada en los artículos 26, 49 numeral 1 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De lo expresado, cabe concluir que las garantías constitucionales del derecho a la defensa y el debido proceso, se perfeccionan en el deber de mantener a las partes sin diferencias en las controversias a que deban someterse y, si bien el Juez es el rector del proceso, los posibles errores en los que pueda incurrir en el ejercicio de la función jurisdiccional, las consecuencias derivadas de ellos, así como la corrección de los mismos, no pueden causar un gravamen a las partes ni mucho menos contrariar el espíritu y propósito de la ley.

 

En armonía con las normas anteriormente citadas, esta Sala precisa que la revocatoria por contrario imperio solicitada, procede sólo contra actos dictados propiamente por el Juez que conoce de la causa, que se refieran a la sustanciación del proceso, y no contra decisiones o resoluciones que hayan resuelto el mérito del fondo de la controversia. En efecto, la revocatoria por contrario imperio procede contra “(…) providencias interlocutorias dictadas por un juez en el curso del proceso, en ejecución de normas procesales que se dirigen a este funcionario para asegurar la marcha del procedimiento, pero que no implican la decisión de una cuestión controvertida entre las partes.” (Rengel Romberg, Arístides, “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, pág. 151).

 

Esta facultad, además, es “(…) potestativa y discrecional del juez, que consiste en revocar o reformar de oficio o a solicitud de parte actos y providencias de mero trámite y de mera sustanciación dictados por el mismo tribunal que decida posteriormente su revocatoria (…)” (Vid. Sentencia de la Sala N° 608 del 2 de mayo de 2001, caso: “Compañía Nacional de Refrigeración S.A. y otros”).

 

Por tanto, visto que esta Sala Constitucional no se pronunció sobre el fondo del asunto, que la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) activó la vía defensiva de la revocatoria por contrario imperio, y dado que existe una situación que amerita la tutela judicial en forma directa, esta Sala estima procedente revocar por contrario imperio el auto N° 579 dictado el 20 de marzo de 2006, de conformidad con lo previsto en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, pasa a conocer de la apelación ejercida contra el fallo dictado el 17 de septiembre de 2004, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide.

 

Ello así, advierte esta Sala que la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), alegó en su escrito de apelación que la Administración Tributaria en uso de las facultades otorgadas por la ley realizó un procedimiento de verificación de cumplimiento de deberes formales en el establecimiento de la sociedad mercantil Inversiones Garden Place 002, C.A., y como consecuencia de la actividad investigativa y probatoria desplegada a través de un funcionario fiscal, pudo verificar que la contribuyente incurrió en omisiones a dichos deberes, por lo que le aplicó la sanción contemplada en el artículo 102 del Código Orgánico Tributario, referida al cierre temporal del establecimiento.

 

Asimismo, alegó que el a quo excedió ampliamente su competencia constitucional al pronunciarse sobre materias que correspondían resolverse a través del recurso contencioso tributario, lo que generó que tuviese que entrar a conocer sobre la aplicación de normas de rango legal para comprobar si la actuación de la Administración Tributaria es ilegal o ilegítima, desvirtuando la naturaleza propia de la acción de amparo constitucional, por lo que la misma debía ser declarada inadmisible.

 

En este sentido, observa la Sala que en el presente caso se interpuso una acción de amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar innominada, contra la Resolución N° RCA-DF-VOF-2004-3416-1 del 9 de julio de 2004, emanada de la División de Fiscalización de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que ordenó la clausura por 48 horas del local comercial en el que funciona la sociedad mercantil Inversiones Garden Place 002, C.A., por la presunta violación de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia, consagrados en el artículo 49 de la Carta Magna.

 

Ahora bien, de la revisión del escrito libelar se desprende que la parte accionante intentó la presente acción con la finalidad de que “(…) se ordene el restablecimiento inmediato de los derechos constitucionales violados a mi representada por la Resolución de Imposición de Sanción (…), dejándose sin efecto dicha Resolución (…)” (Mayúsculas de la parte accionante).

 

Atendiendo a lo antes expuesto, esta Sala advierte que la acción de amparo está sujeta a la inexistencia de otras vías procesales que permitan el restablecimiento de la situación jurídica infringida, es decir que con ella no se puede pretender la creación, modificación o extinción de una situación particular, ni la anulación de un acto administrativo determinado, en virtud de su carácter restitutorio.

 

De modo que, si lo que pretendía la quejosa en el presente caso era que se dejara sin efecto el acto administrativo contenido en la Resolución de imposición de sanción dictado por la Administración Tributaria, ello podría haberse ventilado por la vía del recurso contencioso tributario, contenido en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, no siendo el amparo constitucional la vía idónea para dilucidar tal pretensión.

 

En este sentido, siendo la Resolución de imposición de sanción un acto de la Administración Tributaria, que cuenta con presunción de legalidad -partiendo de la aplicación de una sanción previa la constatación de incumplimiento de algunos de los deberes formales por parte del contribuyente-, resulta necesario hacer referencia al numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual señala como causal de inadmisibilidad del amparo que “(…) el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes”.

 

Ahora bien, esta Sala en sentencia N° 552 del 16 de marzo de 2006, en un caso similar al presente (caso: “Wenco Mall, C.A.”), señaló lo siguiente:

 

 

“(…) observa la Sala, que en el presente caso se interpuso ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, una acción de amparo y medida cautelar contra Resolución N° RCA/DFTD/2003-00328, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, que ordenó la clausura por 48 horas del establecimiento Wenco Mall, C.A., por la presunta violación de los derechos constitucionales establecidos en los artículos 49 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

… omissis …

(…) la Sala observa que la acción de amparo está sujeta a la inexistencia de otras vías procesales que permitan el restablecimiento de la situación jurídica infringida, pero además de esto dicha acción no puede funcionar cuando lo que se pretende no es realmente el restablecimiento de una situación particular sino la creación, modificación o extinción de la misma.

De modo que, si lo que se pretendía en el presente caso era ordenar a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT que se dejara sin efecto el acto administrativo, no era el amparo constitucional la vía idónea para tal pretensión, ya que no se trata aquí del restablecimiento de derecho constitucional alguno sino de que la empresa WENCO MALL, C.A., lograra que la Administración, en este caso la Administración Tributaria, cumpliera con una obligación que le ha sido impuesta por la Ley, lo cual podría haberse ventilado por la vía del recurso contencioso tributario, contenido en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario (…)”.

 

 

Por ello, aprecia la Sala que en el presente caso la accionante gozaba de un mecanismo judicial ordinario, como lo es el recurso contencioso tributario, para solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° RCA-DF-VOF-2004-3416-1, dictada el 9 de julio de 2004 por la División de Fiscalización de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el cual podía ser ejercido conjuntamente con alguna medida cautelar, mecanismo ordinario             -distinto a la acción de amparo-, lo suficientemente eficaz e idóneo para satisfacer su pretensión, aunado a que la quejosa no demostró que esta vía constituía el medio expedito, en el caso concreto, razones por las cuales esta Sala no comparte el criterio sostenido en el fallo dictado el 17 de septiembre de 2004 por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la presente acción de amparo constitucional.

 

En consecuencia, esta Sala declara con lugar la apelación ejercida, revoca el fallo del a quo y declara inadmisible la presente acción de amparo constitucional, toda vez que la misma se encuentra inmersa en la causal contemplada en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en el entendido que las causales de inadmisibilidad por ser de orden público pueden ser declaradas en cualquier estado y grado de la causa. Así se decide.

 

Ello así, declarada inadmisible la presente acción de amparo constitucional, resulta inoficioso pronunciarse sobre los demás alegatos esgrimidos en el escrito de apelación.

 

Finalmente, se deja sin efecto la medida cautelar acordada por el prenombrado Tribunal Superior el 9 de julio de 2004. Así se declara.

 

 

VII

DECISIÓN

 

 

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la ley, declara:

 

1.-       REVOCA por contrario imperio el auto N° 579 dictado el 20 de marzo de 2006, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo previsto en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil.

 

2.- CON LUGAR la apelación ejercida.

 

3.- REVOCA en virtud de las consideraciones precedentes, la decisión dictada el 17 de septiembre de 2004, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró “(…) CON LUGAR la acción de amparo interpuesta (…), y en consecuencia SUSPENDE la Resolución de Imposición de Sanción RCA-DF-VDF-2004-3416-1 de fecha 9 de julio de 2004, dictada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) mientras se declare la nulidad de la misma a través del Recurso Contencioso Tributario. El Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) deberá ABSTENERSE de imponer sanciones de la misma naturaleza por los mismos hechos en contra de la accionante. La accionante podrá interponer el Recurso Contencioso Tributario dentro de los 25 días que establece el Código Orgánico Tributario en su artículo 261, una vez que quede firme la presente acción de amparo (…)”, ejercida por el ciudadano Wiman Moy Wong, titular de la cédula de identidad N° 9.879.310, en su carácter de Director de la sociedad mercantil INVERSIONES GARDEN PLACE 002, C.A., ya identificada, debidamente asistido, contra la Resolución de Imposición de Sanción N° RCA-DF-VDF/2004/3416-1, dictada el 9 de julio de 2004, por la ciudadana Zeleyka Valentina Muskus Acuña, en su condición de Jefa de la División de Fiscalización de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia, se declara INADMISIBLE el amparo ejercido.

 

Se deja sin efecto la medida cautelar acordada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 9 de julio de 2004.

 

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

 

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 17 días del mes de enero de dos mil siete (2007). Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

 

 

 

             La Presidenta de la Sala,

 

 

 

 

 

 

 LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

                             Ponente

 

El Vicepresidente,

 

 

 

                                                          

JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO

 

Los Magistrados,

 

 

 

PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ

 

 

 

 

FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ

 

 

 

 

 

MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

 

 

 

 

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

 

 

 

 

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

 

 

 

El Secretario,

 

 

 

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

 

 

 

Exp. Nº 04-2990

LEML/b

 

Quien suscribe, Jesús Eduardo Cabrera Romero, en virtud de la potestad que me confiere el artículo 63 del Reglamento Interno de este Alto Tribunal, consigna su opinión disidente en los siguientes términos:

 

De manera preliminar, observa el disidente que en el fallo que precede la mayoría revocó por contrario imperio el auto nº 579 dictado por esta Sala el 20 de marzo de 2006, a través del cual esta Sala declaró firme la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno en lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, el 17 de septiembre de 2004, siguiendo la doctrina contenida en la sentencia nº 1307/2005 (caso: Ana Mercedes Bermúdez).

 

Al respecto, observa quien suscribe que el referido auto no puede reputarse como un simple acto de mero trámite, cuyos efectos puedan revertidos a través de la revocatoria por contrario imperio, pues no se trata de una actuación jurisdiccional de simple sustanciación de la causa. Por el contrario, dicho auto otorgó firmeza y, por tanto, fuerza de definitiva a la sentencia proferida por la primera instancia constitucional, lo que imposibilitaba su modificación en forma alguna, atendiendo la prohibición expresa contenida en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil.

 

No obstante que este voto salvante comparte el criterio ratificado por el fallo objetado, en torno a la tempestividad de la apelación interpuesta anticipadamente, resulta claro que la vía correcta para impugnar la negativa del a quo a escuchar el recurso propuesto, era el planteamiento de un recurso de hecho, lo que hubiese permitido a la Sala verificar la admisibilidad de la apelación. Sin embargo, la representación del Fisco Nacional no ejerció la señalada vía, aún en conocimiento de que los autos fueron remitidos a esta Sala en virtud de la consulta a que se refiere el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; lo que debería tenerse como una manifestación tácita de su anuencia respecto del proceder del Juzgado de la causa.

 

Además,  de conformidad con lo pautado en la referida sentencia nº 1307/2005, a las partes cuyas causas estuvieren sujetas a la referida consulta, se les otorgó un plazo de treinta días una vez que dicho fallo fuera publicado en Gaceta Oficial (lo cual tuvo lugar en el ejemplar n° 38.220 de 01.07.2005) para que manifestasen su interés en que fuera resuelta en segunda instancia o, en caso contrario, se revestiría de firmeza el fallo consultado. Tampoco en la debida oportunidad la representación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria manifestó interés alguno en el sentido expuesto.

 

Al amparo de estas consideraciones, para quien suscribe este voto salvado resulta claro que la mayoría no sólo no ha debido revocar el auto aludido bajo la figura de la revocatoria por contrario imperio, sino que al hacerlo violó el principio de igualdad procesal, al conferirle a una de las partes –el Fisco Nacional- una ventaja inmerecida, como lo era atender el improcedente planteamiento por éste efectuado.

 

Ya en lo que atañe a la decisión propiamente dicha, quien disiente observa que la mayoría declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta por Inversiones Garden Place 002, C.A. en contra de la sanción de cierre de establecimiento comercial que le fue impuesta por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, el 9 de julio de 2004. Como fundamento de su decisión, la mayoría invocó lo dispuesto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, al estimar que la presunta agraviada debió agotar el recurso contencioso tributario, como mecanismo procesal idóneo para impugnar la actuación de la Administración Tributaria señalada como lesiva.

 

En criterio de este voto salvante, la misma doctrina que sirvió de soporte para arribar a esa conclusión, ha debido llevar a la Sala a la convicción contraria: la manifiesta ineficacia de la señalada vía procesal para enervar la lesión constitucional delatada en el caso de autos, atendiendo -justamente- sus particulares circunstancias.

 

En efecto, consta en autos que la acción de amparo constitucional fue ejercida el día viernes 9 de julio de 2004, una vez fenecido el lapso para despachar, en contra de una sanción inmediata de cierre de establecimiento comercial impuesta -ese mismo día, a las 11:30 a.m.- por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, por el presunto incumplimiento de deberes formales previstos en la regulación del Impuesto al Valor Agregado.  De este modo, habiendo sido interpuesta la petición de protección constitucional una vez vencidas las horas de despacho, resulta más que evidente la imposibilidad del contribuyente de acceder -en esas condiciones- a la jurisdicción contencioso-tributaria, lo que bastaba para justificar su opción por el amparo constitucional.

 

Aunado a ello, merece destacarse que -ni siquiera por vía cautelar- en el procedimiento aludido la presunta agraviada hubiere conseguido protección inmediata en contra de tal acto, pues la propia dinámica del contencioso tributario -según la jurisprudencia que al respecto ha proferido la propia Sala Político-Administrativa de este Máximo Juzgado- exige la notificación previa del fisco para pronunciarse acerca de la admisibilidad de la acción y, en consecuencia, sobre cualquier petición cautelar que sea formulada ante esa sede; lo que ha llevado a esta Sala Constitucional a la ponderación de las circunstancias de cada caso concreto para evaluar, dentro de ese marco, la verdadera eficacia e idoneidad del procedimiento contencioso tributario (vid. sentencia nº 1923, de 21.11.06, caso: Manaplas, suscrita unánimemente por los miembros de esta Sala).

 

En definitiva, quien disiente estima que la causal de inadmisión acusada por la mayoría no estaba presente en el caso sub lite, pues no tiene sentido obligar al justiciable a agotar un procedimiento cuando ya resultaban irreversibles los efectos de la denunciada afrenta constitucional, dada la inmediatez de la sanción impuesta a la accionante en amparo; motivo por el cual la Sala debió pasar al examen del fondo del asunto, para determinar si existió infracción alguna en perjuicio de la situación jurídico constitucional de la contribuyente demandante.

 

Queda así razonado este voto salvado.

 

Caracas, en la fecha ut-supra.

 

La Presidenta de la Sala,

 

 

Luisa Estella Morales Lamuño

 

El Vicepresidente-Disidente,

 

 

Jesús Eduardo Cabrera Romero

 

Los Magistrados,

 

 

Pedro Rafael Rondón Haaz

 

Francisco Carrasquero López

 

Marcos Tulio Dugarte Padrón

 

Carmen Zuleta de Merchán

 

Arcadio Delgado Rosales

 

El Secretario,

 

 

José Leonardo Requena Cabello

EXP. Nº: 04-2990

J.E.C.R./

 

...gistrado que suscribe disiente de la mayoría respecto del fallo que antecede que revocó el veredicto del primer grado de jurisdicción y juzgó inadmisible la pretensión de tutela constitucional, de conformidad con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en atención a las siguientes razones:

                        1.         Como punto previo a la exposición de las razones fundantes de este voto disidente, debe indicarse que la parte apelante en esta causa realizó pedimento de aclaratoria del auto n° 579 que expidió esta Sala el 20 de marzo de 2006, solicitud sobre la cual se omitió pronunciamiento, en contravención al principio de exhaustividad de la sentencia y del derecho de petición y oportuna respuesta que preceptúan los artículos 243 del Código de Procedimiento Civil y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela .

                        La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en acto jurisdiccional del 21 de junio de 1995, expresó, en relación con el principio anteriormente referido, lo siguiente: “…La doctrina, por tanto, enseña que el principio de exhaustividad de la sentencia impone a los jueces el deber de considerar y resolver todas y cada una de las alegaciones que constituyen el problema judicial debatido entre las partes, cuya violación se traduce en una omisión de pronunciamiento.  Este principio se encuentra implícito en el de congruencia, considerándose como una simple derivación del mismo…”

                        2.         La mayoría sentenciadora juzgó con lugar la apelación de autos y, como ya se indicó supra, inadmisible la pretensión de tutela constitucional, por cuanto “(…) si lo que pretendía la quejosa en el presente caso era que se dejara sin efecto el acto administrativo contenido en la Resolución de imposición de sanción dictado por la Administración Tributaria, ello podría haberse ventilado por la vía del recurso contencioso tributario, contenido en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, no siendo el amparo constitucional la vía idónea para dilucidar tal pretensión (…) En este sentido, siendo la Resolución de imposición de sanción una acto de la Administración Tributaria, que cuenta con presunción de legalidad- partiendo de la aplicación de una sanción previa la constatación de incumplimiento de algunos de los deberes formales por parte del contribuyente-, resulta necesario hacer referencia al numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…) ”.

                        3.         Esta opinión discrepante se funda en el reconocimiento que ha hecho esta Sala de que la jurisdicción contencioso-administrativa es la competente para la impugnación de los actos administrativos y, en este caso, la jurisdicción contencioso-tributaria, por cuanto se trata de un acto proveniente de la administración tributaria; sin embargo, los amparos contra la administración pública son admisibles en casos particularmente graves, cuya reparación no sea posible por la vía ordinaria, y que por motivos de urgencia requiera la incoación de la vía expedita de la tutela constitucional.

                        Esta Sala ha sostenido el anterior criterio de forma pacífica, así en el fallo n° 1.215 del 6 de julio de 2001, caso: Agroexport Parking de Venezuela, se sostuvo que:

“En casos como el presente, dicho dilema se resuelve haciendo uso del criterio de la inmediatez. Según dicho criterio jurisprudencial, cuyos orígenes son anteriores incluso a la propia Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la necesidad de utilizar la acción de amparo constitucional en vez de las vías judiciales ordinarias o especiales (en este caso, el recurso contencioso administrativo), viene dada por el requerimiento de una solución inmediata de la situación jurídica infringida.

 

Para determinar, entonces, si la vía judicial idónea para restablecer la situación jurídica infringida es la acción de amparo constitucional o los recursos contencioso administrativos previstos, es necesario atender a las circunstancias de hecho presentes en el caso, a la naturaleza de los intereses en juego y de las consecuencias o efectos que se estén derivando o pudieren derivarse de la acción u omisión denunciada como lesiva” (Resaltado añadido)

 

También, en la sentencia n° 3.052 del 4 de noviembre de 2003, caso: Agropecuaria Doble R, esta Sala afirmó:

“Por consiguiente, estima la Sala que, la inadmisibilidad del amparo autónomo contra las actuaciones de la Administración, aun cuando no se configuren en un acto administrativo, no debe operar ipso facto con ocasión a la existencia de la jurisdicción contencioso administrativa, pues existen distintos escenarios que se deben analizar para la determinación de si, en un caso concreto, ciertamente el recurso contencioso-administrativo es un medio jurídico idóneo y eficaz, que haga inadmisible el amparo con fundamento en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…) a saber: a) una vez agotada la vía judicial que haya sido instada y que los medios recursivos hayan sido agotados, siempre y cuando la invocación formal del derecho fundamental presuntamente vulnerado, en la vía o a través del medio correspondiente, no haya sido satisfecha; o, b) ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de la urgencia de la restitución, no dará satisfacción a la pretensión deducida, o cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resultaría insuficiente al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado, caso en el cual el amparo puede proponerse inmediatamente.

Siendo ello así, esta Sala debe forzosamente concluir que, contrariamente a lo establecido en la sentencia apelada, el juez constitucional no puede desechar la acción de amparo constitucional, con fundamento en la causal de inadmisibilidad a que se refiere el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por el sólo hecho de que debe acudirse indefectiblemente a la jurisdicción contencioso administrativa, pues ello desconoce, se insiste, lo dispuesto en el artículo 5 eiusdem, conforme al cual la acción de amparo procede frente toda actuación pública, es decir, ante todos los actos estatales, actuaciones materiales, abstenciones, omisiones y vías de hecho de las autoridades públicas.”(Resaltado añadido).

 

Finalmente, debe acotarse el fallo n° 93 del 1° de febrero de 2006, caso: BOGSIVICA, en el cual se apuntó:

“(…) Con fundamento en la postura que se ha sostenido en las decisiones que antes se citaron, esta Sala ha declarado la inadmisibilidad de pretensiones de amparo que se han ejercido contra actuaciones u omisiones de la Administración, precisamente porque los medios procesales contencioso-administrativos son medios ordinarios capaces, por imperativo constitucional, de dar cabida y respuesta a esas pretensiones procesales y a cualesquiera otras que se planteen contra los órganos del Poder Público en ejercicio de la función administrativa, por lo que no es admisible, salvo excepciones, acudir a la vía del amparo constitucional.

(…) de conformidad con el criterio reiterado de esta Sala, según se expuso anteriormente, la justicia administrativa cuenta con medios suficientes para el amparo de toda pretensión procesal frente a la actuación de la Administración Pública y, en consecuencia, el amparo constitucional sólo procede excepcionalmente por razones de urgencia, pero no por falta de vía procesal contencioso-administrativa. (…)” (Subrayado y resaltado añadidos)

 

En este caso, la pretensión de tutela constitucional se planteó contra una resolución del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria que se dictó el 9 de julio de 2004.  La demanda en referencia se interpuso el mismo día cuando se emitió la resolución sancionatoria y el accionante arguyó que le asistían razones de urgencia debido al inminente cierre del establecimiento comercial que la resolución en referencia había ordenado.  En consecuencia, por cuanto la resolución de cierre impuso un gravamen cuya reparación podía resultar infructuosa por la vía ordinaria frente a su inminente ejecución, el amparo de autos, en efecto, era admisible y así debió declararse en el veredicto que antecede a este voto salvante.

4.        La mayoría sentenciadora estimó que la inadmisión de la vía del amparo constitucional contra los actos administrativos obedece, entre otras razones, a la presunción de legalidad de dichos actos.   Quien difiere, se aparta del criterio mayoritario por las razones que fueron expuestas en el apartado anterior y conforme a los fallos que fueron citados, en los cuales se sostuvo que la jurisdicción contencioso administrativa ejerce un control integral de los actos de la administración, de tal manera que esa sí sería una razón valedera para la inadmisión de pretensiones de tutela constitucional contra tales actos.

Sin embargo, la presunción de legalidad tributaria no es más que una manifestación especial de la presunción de legitimidad o legalidad de los actos administrativos en general.  Esa presunción de legalidad es consecuencia del principio de autotutela administrativa y, como tal, responde a la realización del interés general y a la garantía de eficiencia de la administración pública, por cuanto ésta no requiere previa declaración judicial para la ejecución de sus actos, pues, éstos se presumen legítimos, mientras su nulidad no haya sido declarada administrativa o judicialmente.  Ahora bien, esa situación privilegiada de la Administración no impide el posterior control que ejercen los órganos jurisdiccionales sobre la actividad administrativa y sus productos (actos administrativos); es más, la esencia de esa presunción iuris tantum se puede afirmar también de los actos de los particulares, del contrato por ejemplo, cuya  validez no hay razón para ponerla en duda hasta que así lo declare un juez; de manera que, la distinción que se deriva del privilegio de la administración se centra más bien en la ejecutoriedad de la decisión administrativa. (Cfr. García de Enterría, E. y Fernández, Tomás R. Curso de Derecho Administrativo I. Editorial Civitas. Madrid, 2004. Pág. 497 y ss.)

En resumen, el control que ejerce la jurisdicción contencioso administrativa es universal, es decir, se ejerce materialmente sobre todo la actuación de la Administración y objetivamente sobre todos los actos que emanen de ella.  Sin embargo, lo anterior no es óbice para que la jurisdicción constitucional también pueda controlar, por la vía del amparo, la actuación administrativa cuando se hayan afectado flagrantemente derechos constitucionales y el accionante alegue razones de urgencia para la satisfacción de su pretensión.

5.        Asimismo, la Sala debió confirmar el fallo del a quo, que había juzgado con lugar la pretensión de amparo constitucional, por cuanto la resolución del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) conculcó los derechos al debido procedimiento administrativo y a la defensa en las instancias administrativas, que fueron acogidos por el artículo 49 constitucional y el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

5.1      La precitada norma constitucional preceptúa que el debido proceso es una garantía constitucional que debe observarse imperativamente tanto en las actuaciones judiciales como en las administrativas, de tal forma que los trámites que siga la administración tributaria deben ceñirse a los parámetros constitucionales que rigen la institución del debido proceso o procedimiento administrativo.

                        Así lo ha entendido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando ha interpretado el artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica, de esta forma:

“125.   La Corte observa que el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del artículo 8 de la Convención se aplica a los órdenes mencionados en el numeral 1 del mismo artículo, o sea, la determinación de derechos y obligaciones de orden “civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.  Esto revela el amplio alcance del debido proceso; el individuo tiene el derecho al debido proceso entendido en los términos del artículo 8.1 y 8.2, tanto en materia penal como en todos estos otros órdenes.

126.    En cualquier materia, inclusive en la laboral y la administrativa, la discrecionalidad de la administración tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos.  Es importante que la actuación de la administración se encuentre regulada, y ésta no puede invocar el orden público para reducir discrecionalmente las garantías de los administrados.  Por ejemplo, no puede la administración dictar actos administrativos sancionatorios sin otorgar a los sancionados la garantía del debido proceso.

127.    Es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administración excluida de cumplir con este deber.  Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas.”(Resaltado y subrayado añadidos) (Sentencia del 2 de febrero de 2001, caso: Baena Ricardo et al contra Panamá, ratificada en el fallo de 6 de febrero de 2001, caso: Ivcher Bromstein contra Perú)

 

Esta garantía constitucional del debido procedimiento administrativo engloba varios principios: El contradictorio, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia y la gratuidad. 

El principio del contradictorio, como alude su nombre, consiste en la necesaria confrontación de criterios en cuanto a una situación jurídica entre la Administración y el particular.  Por ello, debe permitirse en todos los procedimientos administrativos que el administrado exponga todo aquello que tenga a bien.  Ello no sugiere que la resolución no pueda tomarse inmediatamente o el mismo día de la instrucción del procedimiento, “(a)l contrario, la celeridad, como principio rector de  la materia procesal, aconseja actuar con prontitud. Un procedimiento no es más garantista por ser más extenso. Lo esencial es que se decida con fundamento. Así, la Administración actúa -por denuncia o de oficio-, llama al interesado, se le atiende y, con base en lo que ella conoce y en las defensas del procesado, se decide lo que sea conducente. La defensa y la decisión pueden darse a la vez. Lo incorrecto sería no dar tiempo al particular para prepararse” (s.S.C. n° 1.984 de 22 de julio de 2003, caso: Ordenanza sobre Conservación, Defensa y Mejoramiento del Ambiente en el Municipio Maracaibo).

En el caso que nos ocupa, el acta de verificación inmediata, sobre la cual el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria fundamentó la decisión de cierre, se tomó en el marco de una tramitación en la cual no se dio margen para el contradictorio por parte del administrado, con afectación consecuente del derecho a la defensa y a la presunción de inocencia de éste.

En efecto, el SENIAT tomó la decisión de cierre en un procedimiento que se inició con el acta de requerimiento que se formuló al administrado, luego ocurrió la recepción de dicho requerimiento y concluyó con el acta de verificación inmediata, la cual, como lo refiere su denominación, se provee inmediatamente después de la recepción del acta de requerimiento.  Todo ello se efectuó el 9 de julio de 2004.

En dicha acta, la Administración tributaria obtiene conclusiones sobre los elementos del acta de requerimiento y los recaudos que con ella se acompañen.  Este voto disidente se funda en la necesidad que en ese momento, o posteriormente, la Administración confiera al contribuyente la oportunidad para que presente sus argumentos en relación con las conclusiones a las que aquella hubiese arribado.

                        Ahora bien, consta en los folios 56 al 68 del expediente, copias de las actas de requerimiento, recepción y verificación, las que parecen ser repetición de un formato que emplea la Administración Tributaria para la provisión en casos similares.  En esas actas de recepción se incluyeron varios espacios con la denominación “observaciones”, como elemento complementario de datos que se obtienen a través de interrogantes cerradas (positivas o negativas) que formula el funcionario verificador al administrado.  La parte demandada en esta causa alegó que no se había generado afectación alguna a los derechos constitucionales de la quejosa, por cuanto ésta tenía garantizada la posibilidad de defensa y contradicción en el momento de la formulación de dichas “observaciones”.  Quien rinde esta opinión disidente considera que esas “observaciones” cumplen con el objetivo de complementación de la información que ha sido obtenida por el funcionario actuante en el procedimiento, como en este caso, cuando se precisó que, si bien el contribuyente llevaba los libros de compras y ventas, éstos supuestamente no cumplían con los requisitos legales. 

En suma, resulta palmario que al contribuyente, quien no tiene injerencia alguna en la indicación que tenga a bien formular el funcionario interviniente en el espacio de las actas que se destina a las “observaciones”, no se le brinda la oportunidad de rebatir los alegatos que sostenga la Administración en ese momento ni tampoco en otro posterior.

De esta forma, los hechos que originaron el planteamiento de la pretensión de tutela constitucional surgieron en un procedimiento administrativo en el cual no se permitió el pleno ejercicio del derecho a la defensa a través de la oportunidad procedimental para el planteamiento del contradictorio, ya que las “observaciones” no cumplen con ese fin; en consecuencia, se produjo una afectación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa que reconoce el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual debió ser declarada en estos términos por la Sala Constitucional.

5.2    Asimismo, quien disiente considera que la Administración Tributaria violó el derecho al debido procedimiento administrativo de la peticionaria por cuanto llevó a cabo un procedimiento sancionatorio sin el respeto a la presunción de inocencia de la sancionada.

En dicha clase de procedimientos, como en la mayoría de los procedimientos administrativos, la carga de la prueba recae sobre la Administración tributaria, la que deberá desvirtuar la presunción de inocencia de que goza el administrado.  Asimismo, el particular que es parte en esos procedimientos tendrá el derecho a la prueba para la contradicción de los elementos de juicio que la Administración incorpore al expediente administrativo.

En el caso sub examine, la Administración fundó su juicio en los elementos probatorios que cursaban en el expediente; sin embargo, como ya se indicó, no permitió a la quejosa la oportunidad para la presentación de los elementos de contraprueba de aquellos que cursaban en el expediente.

Ahora bien, en el procedimiento de verificación del cumplimiento de los deberes formales, los elementos que valora la Administración Tributaria los incorpora el contribuyente en el momento en que el funcionario levanta el acta de recepción y son aquellos estrictamente vinculados con el cumplimiento de los deberes formales que correspondan, v. gr. libros contables, recibos, facturas o comprobantes, etc. Sin embargo, aunque dichos elementos sean entregados a la Administración Tributaria por el contribuyente, debe permitirse que éste, en el lapso probatorio que preceptúa el artículo 158 del Código Orgánico Tributario, pueda presentar la contraprueba de las conclusiones que ha obtenido la Administración en el acta de verificación.

6.        En conclusión, la mayoría sentenciadora ha debido confirmar el fallo del a quo que juzgó procedente la pretensión de amparo constitucional, en atención a la urgencia que asistía a la quejosa y a las evidentes afectaciones al orden constitucional que anteriormente fueron expuestas.

Queda así expresado el criterio del Magistrado que rinde este voto disidente.

 

Fecha ut supra.

 

La Presidenta,

 

 

 

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

El Vicepresidente,

 

 

 

 

JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO

 

 

Los Magistrados,

 

 

 

 

 

PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ

Disidente

 

 

Francisco Antonio Carrasquero López

 

 

MARCOs TULIO DUGARTE PADRÓN

…/

…

 

 

 

 

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

 

 

 

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

 

   El Secretario,

 

 

 

 

 

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

 

 

 

 

PRRH. sn.ar.

Exp. 04-2990